החלטה בתיק בר"ע 1042/05

1.         בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה בטבריה (כב' השופטת אסתר בוהדנה) מיום 17.02.05 בתמ"ש 4971/04 בש"א 1041/04 ובתמ"ש 4861/04, לפיה צו המניעה הזמני שניתן בבש"א 1041/04, האוסר על המבקשת למנוע מהמשיב לעשות שימוש בסככה הגדולה בנחלת מבקשת 1, יהא בתוקף עד למתן פסק דין בתביעה העיקרית, שבמסגרתה יתבררו זכויות הצדדים בנחלה.

2.         להלן בתמצית נימוקי הבקשה:

א .         טעה בית משפט קמא שנתן אישורו לניהול עסק בסככה שנבנתה ללא היתר כדין, בעוד רשויות החוק דרשו כי הסככה תיהרס משום שנבנתה ללא היתר.

ב .         טעה בית משפט קמא שהתעלם מהחלטה קודמת שלו, לפיה על המשיב להציג מסמכים המאשרים הליך של חוקיות לסככה, בעוד שהליך כזה לא קיים.

ג .          טעה בית משפט קמא שהתעלם מהתנהגות המשיב כי העסק אותו מנהל בנחלת המבקשת, גורם נזק בלתי הפיך לנחלה בגין חומרים כימיים שגורמים נזק לקרקע ומי ביוב גלויים הזורמים מעסקו של המשיב.

ד .         טעה בית משפט קמא כשהתעלם מרצונה המפורש של המבקשת שהיא בעלת מלוא הזכויות בנחלה, שהמשיב יסלק את  עסקו שמנוהל שלא כדין, תוך הטעיית הרשויות.

ה .         טעה בית משפט קמא שקבע כי המבקשים עשו שימוש לרעה בהליכי בית משפט. הדרישה להרוס את הסככה היא דרישה של המועצה האזורית, שמוסמכת לפקח על חוקיות הבניה בתחומה.

3.         המשיב מתנגד לבקשה זו.

4.         לאחר שמיעת הבקשה נראה לי כי אין מקום להעתר לבקשה ולהלן נימוקי:

א .         בקשת המבקשת היא ביטול צו מניעה זמני שניתן בבית משפט קמא, לפיו אין למנוע מהמשיב לעשות שימוש בסככה שנמצאת בחלקת המבקשת עד להכרעה בתיק העיקרי. בספרו על צווי מניעה כתב ד"ר א. וינוגרד:

            "מאחר וצו מניעה הוא צו שבשיקול דעת, הרי שחל לגביו הנוהג של בית המשפט שלערעור בכל עניין של שיקול דעת, שלא להתערב, אלא אם כן השופט השתמש בשיקול דעתו שלא כהלכה, או ששיקול הדעת היה מופרך במידה כזו המצדיקה התערבות. כלל זה חל הן על צו לשעה והן על צו לתמיד. כלל אי ההתערבות חל הן לגבי עצם נתינת הצו, או ההימנעות מלתיתו, הן בשאלות משניות, כגון: בנושא מאזן הנוחות". (ד"ר א. וינוגרד, צווי מניעה, חלק כללי, תשנ"ג-1993 בעמ' 241).

ב .         שיקול דעתו של בית משפט קמא, למתן צו מניעה זמני עד לבירור זכויות הצדדים בנחלה, הוא סביר ואינו מצדיק התערבותה של ערכאת הערעור. המשיב, בנה את ביתו בתחום נחלת הוריו ובהסכמתם, מתגורר שם עם בני משפחתו מזה כ- 13 שנים ומנהל שם את עסקיו מהם מתפרנס.  הענקתו של סעד זמני נועדה לשמור על המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה, שאם לא כן, עלול צד אחד, במתן פסק הדין, להתייצב מול שוקת שבורה.

ג .          בתקנה 362)ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - התקנות), נקבע, כי בהחלטה בדבר מתן הסעד הזמני, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, את "הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר".

על המבקש להצביע על "מאזן הנוחות" הנוטה לזכותו.

            "על בית המשפט לבדוק את מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם יינתן הצו, או אם לא יינתן, והשוואת הנזקים זה לזה. על בית המשפט להתחשב באיזון שבין אינטרס התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע".

(ראה ספרו של אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית התשס"ג-2003 בעמ' 403).

ד .         ביתו של המשיב נבנה בתחום נחלת הוריו בהסכמתם ובאישורם ובתחום נחלה זו ממוקמת הסככה ממנה מנהל המשיב את עסקיו מזה שנים. המשיב אף מונה על ידי הוריו לבן ממשיך בנחלה. טענת המבקשת היא כי המשיב מנהל את עסקיו בסככה שנבנתה בנחלה ללא היתר ולכן יש לפעול לפירוק הסככה.

            המבקשת פנתה למפקח הועדה לבנין ערים גליל תחתון על מנת שיוציא צו הריסה לסככה ובקשתה נדחתה (ראה סעיף 8 לפסק הדין של בית משפט קמא).

כאמור, המשיב מנהל במשך שנים את העסק שלו בסככה ונשולו מן הסככה, ישבור את מטה לחמו.